以案说法 施工企业如何防范项目管理风险
发布时间：
2012-12-03
以案说法：施工企业如何防范项目管理风险
中国建筑业发展到今天，随着建筑市场的逐步成熟，施工企业靠 “低中标高结算”、“勤签证高索赔”的传统打法已然不适应当前中国高速发展的市场经济形势。施工企业如果再不改变“打法”，勤练内功，依然信守“拿下项目就高枕无忧了”的僵化观念，那必将在优胜劣汰的丛林竞争中走向消亡。本文以“优尔稀”案件为例，就所涉的几个主要问题展开分析，以期达到警示作用。
一、强化投标风险意识，勿信口头承诺
该工程建设单位系落户上海化工园区的一家比利时化工企业，本案所涉工程系其新建厂房土建项目。承包商的投标预算价为875万元，实际投标时下浮5%，即实际投标价为832万元。2010年9月15日，建设单位电话通知要求承包商下降112万元，以720万元投标，并保证中标后不让承包商亏本。于是，承包商于2010年9月30日以720万元的价格与建设单位签订施工合同。然，工程竣工后建设单位并未践行其承诺，承包商损失惨重，遂在结算时双方发生争议。
根据《合同法》第十条的规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。因此，口头承诺是具有法律效力的。但是，由于口头承诺缺乏有形的载体来固定，往往使得无法对承诺方实际施加法律约束力。实践中只要作出口头承诺的一方反悔，接受的一方根本无法举证。故，施工企业在投标时一定要有风险意识，勿轻信承诺。如果建设单位作出影响合同订立的口头承诺，坚决地要求将其写入合同，或者以录音、录像等方式固定下来。
二、合同条款明确清晰，勿订立模糊条款
本案中施工合同约定，工程采用固定价格合同，施工期间各类材料、人工、机械的市场风险由承包方负责。订立合同时承包商特意在该条后面添加了一句“法律规定和政策性调整除外”。承包商增加此条款本意是，如果建筑管理部门对建筑材料、人工、机械的价格有调整的话，依据建筑管理部门的调整性文件处理。而上海市建筑建材业市场管理总站于2008年3月颁布沪建市管【2008】12号《关于建设工程要素价格波动风险条款约定、工程合同价款调整等事宜的指导意见》。该文件规定，针对人工、钢材以及其他材料价格上涨根据“358原则”进行调差。
承包商进场施工后，正遇国家十一五规划调整，以及建材、机械和人工价格上涨。然，“法律规定和政策性调整”从概念上并不能直接指向建筑管理部门或者定额站的调整性文件，因此沪建市管【2008】12号文件在本案中并非是必然适用的。首先，建筑管理部门或者定额站颁布的指导意见是否属于政策性调整文件范畴，目前理论界和实务界尚无定论。部分专家学者认为，人工费调整涉及到农民工工资，符合国家保护农民工合法权益的政策导向，因此就定额站指导意见中的人工费部分可以作为政策性调整的依据，其他部分则不能适用。第二，施工合同中的约定并未直接指向沪建市管【2008】12号文件，并且该文件是颁布在合同订立之前，因此本案审理中是否适用该文件存在较大的争议。
因此，为了避免在合同条款上产生争议，更好维护自身的合法权益，施工企业应当在约定时必须做到明确、清晰，不滋生争议。如果要适用某一文件，则直接明确颁布机关、文号、文件名称等。
三、慎重对待固定总价风险
固定价合同可以节省计量、核价工作，简化工程结算程序，因此受到很多建设单位的青睐。但是一旦在项目施工过程中遇到建材价格大幅波动，则建设单位和施工单位往往会因为调价问题达不成一致而发生纠纷。双方各执一词，建设单位认为：合同是固定价，合同中约定了“无论材料价格涨落，合同价一律不得调整”等类似条款，因此即使材料价格上涨也不能调价。而施工单位则认为：虽然合同约定了固定价且材料涨价不能调整，但是材料价格涨幅过大且已经超过了施工单位的承受能力，如果不补差就会导致施工单位产生严重的项目亏损，对施工单位不公平，因此建设单位应当调整合同价格。
本案中施工合同明确约定，本合同价款采用固定总价方式确定，合同总价为720万元。并且合同明确约定，施工期间各类材料、人工、机械的市场风险由承包方负责，工程的结算额=合同价格±双方同意的变更价款。工程完工后，经承包商自行核算，工程价款远远超出该合同价款。因此，承包商在起诉时，主张的索赔金额中绝大部分是材料、人工、机械等方面的调整价款。
一般而言，固定价合同在合同约定的风险范围内不予调价，除非有设计变更或者存在合同约定以外的合同价款调整因素。虽然《合同法解释二》第26条规定了“情势变更原则”，但是就建筑行业而言，材料、人工、机械价格的上涨到底是属于情势变更还是商业风险，还要综合考虑价格上涨幅度、可预见性、造成的后果等因素，不可能一出现材料上涨就认定为情势变更。而且根据2009年5月7日最高院在上海召开的“应对金融危机民事审判工作座谈会”的会议精神，即使某些个案可以适用情势变更原则，也需要层报高级人民法院批准，故主张情势变更的难度很大。
因此，为了防范固定价合同中潜在的材料价格涨价风险，建议施工企业与建设单位签订合同时应注意以下几点：
1.双方事先应在合同中就物资、材料的种类、价格等做出详细的约定，明确固定总价包干的风险范围，同时约定风险范围以外价格上涨的处理办法。
2.不要使用“不管任何情形下，合同总价不得调整”、“包干到死”、“一次性包干”或者“无论如何，一律不得调整”等等字眼。
3.在固定总价合同的报价过程中，应以施工图为基础。在施工图未完成之前，尽可能不要以扩初图等为基础报价，因为随着设计深化，扩初图图纸都要随着改变，如果采用完全闭口总价的方式，风险非常大。
固定总价合同是在一定条件下、一定范围内固定的，不是绝对的固定总价，施工企业应当在预估市场环境、金融形势、价格变化趋势等因素上慎重对待固定总价合同所带来的风险。
四、规范过程管理，夯实签证、索赔手续
本案中承包商主张的另外两个理由是：其一，其根据合同约定进场，但是现场因桩基施工未完成根本不具备开工条件，并且建设单位尚未办理出开工许可证，拖延一个多月方开工;其二，存在反反复复的设计变更，导致不能正常施工。但是，在案件提交仲裁庭时，承包商不能提供相应的书面材料来证实上述事实，并且也无证据证明上述建设单位的原因造成的损失到底有多少?相反地，建设单位提出了工期延误的反请求。这就给相应损失的主张带来相当大的难度。
因此，施工企业在施工过程中要及时办理设计变更、技术核定、工程量增加等签证手续;因建设单位或监理单位造成工程返工、停窝工、增加工作量等，应要求工期顺延，并及时提出索赔;做好施工日志、技术资料等施工记录，详细记录停水、停电的时间，材料的进场时间、数量、质量情况等;建设单位或监理单位的临时决定、口头交待、工程例会、往来信件等应及时整理成文字资料并要求签字确认，必要时进行照相或录像;采用新材料、新工艺、新技术施工，没有相应预算定额计价的，应收集有关施工数据，编制补充预算定额，请建设单位或有关部门及时确认，等等。
总之，施工企业在施工过程中，要时时刻刻按规范落实签证手续，并建立和健全项目管理台账，及时、详细记录施工过程中每笔签证、索赔事件，工程完工时形成一册完整的台账。
五、慎重选择争议解决方式
本案中施工合同明确约定，在履行合同过程中产生争议时，约定先协商解决，协商不成的向上海市仲裁委员会提请仲裁。虽然该条约定的仲裁机构不完全准确，但是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第三条的规定，应该能够认定发承包双方选择的是通过向上海仲裁委员会提起仲裁的方式解决双方之间的争议。
在商事纠纷领域，仲裁与诉讼是两套不同的争议解决方式。与诉讼不同，仲裁实行一裁终局、不公开审理等制度，具有灵活、高效等特点。但是，仲裁裁决自作出之日即生效，如果当事人对仲裁裁决不服，救济途径相对有限。并且，建设工程领域的纠纷相对都较为复杂，人民法院在审判实践中掌握了丰富的经验，颁布了一系列关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释和指导意见，部分国内的施工企业倾向于选择通过诉讼的方式解决争议。因此，施工企业签订施工合同时应综合各方面的因素，慎重选择争议解决的方式。
本案中所凸显的问题仅仅是当今施工企业面临的产业升级困境之“冰山一角”。古人云，人无远虑必有近忧。施工企业要在激烈的竞争中生存，并做大做强，必须具有敏锐的风险防控嗅觉系统，以史为鉴，通过前车之鉴，防患于未然。(法务部)
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